关于仲裁与诉讼管辖之间的选择

　　一、 不适用仲裁的合同

　　1.劳动合同及劳动关系相关协议

　　根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议需经劳动争议仲裁委员会前置处理。由此，劳动合同及劳动关系相关协议（竞业限制协议、员工培训服务期协议等）在实质上排除了仲裁条款的适用。

　　《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”

　　《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：

　　“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　（一）因确认劳动关系发生的争议；

　　（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

　　（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”

　　2.农村土地承包经营合同

　　根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定，农村土地承包经营合同纠纷，既可诉讼，也可向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁。

　　《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条规定：

　　“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法。农村土地承包经营纠纷包括：

　　（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；

　　（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；

　　（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；

　　（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；

　　（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；

　　（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。

　　因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。”

　　3.婚姻家庭类协议

　　根据《仲裁法》第3条的规定，婚姻（含夫妻财产约定、离婚协议）、收养（收养协议、解除收养协议）、监护（监护协议）、扶养、继承纠纷（遗赠扶养协议）等与人身有关的协议，不属于仲裁管辖范围，不能约定仲裁。

　　4.行政协议

　　《行政协议案件规定》第26条明确规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”另外该解释第2条以列举的方式对本条款项下的行政协议类型作出说明，即政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁买卖等协议、符合该规定第1条规定的政府与社会资本合作协议。因此这几类协议不能约定仲裁。

　　5.非涉外合同中约定境外仲裁机构管辖没有法律依据，且主流观点认为该约定无效

　　我国法律允许涉外民商事合同选择涉外仲裁机构，未明确允许也未明确禁止当事人在非涉外合同中约定将纠纷提交境外仲裁机构仲裁。但最高人民法院在判例和复函中认为该做法没有法律依据、违反司法主权原则，应属无效。

　　《最高人民法院关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函》：

　　“本案争议焦点是北京所望之信投资咨询有限公司（以下简称所望之信公司）与朝来公司签署的《合同书》中的仲裁条款是否有效。根据你院请示所述的事实，订立《合同书》的双方当事人均为中国法人，《合同书》内容是双方就朝来公司在中国境内的高尔夫球场进行股份转让及合作，所涉标的物在中国境内，合同亦在中国境内订立和履行。因此，《合同书》没有涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同。该合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第271条以及《中华人民共和国合同法》第128条第2款的规定，我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议，且该仲裁协议之效力瑕疵不能因当事人在仲裁程序中未提出异议而得到补正，仲裁庭对本案争议不享有管辖权。”

　　二、 能够约定仲裁的合同，选择仲裁或法院的指引

　　对于能够选择仲裁的合同来说，选择法院管辖或选择仲裁管辖都是可行方案，两者各有利弊，不好说某一方案占据绝对优势，只是说在某些场景下，选择仲裁或诉讼有些好处。

　　（一）优先选择约定仲裁的情形

　　1.涉及保密的、不想公开披露的合同、交易。例如：

　　（1）涉及技术秘密的合同，如技术秘密转让合同、技术开发合同等。

　　（2）涉及商业经营信息不愿披露的合同，如特许经营合同、股权转让合同等。

　　上述两种情形中，如果担心诉讼过程中不可避免地需要向法庭披露一些不愿意披露的技术信息、商业经营信息，可以选择仲裁。

　　（3）合同一方或各方不希望彼此的争议被公开审理、被法院判决文书公开披露，因为这可能影响商业声誉。

　　典型如艺人与经纪公司、电竞俱乐部与选手之间的经济纠纷等对商誉、声誉高度重视的行业纠纷。又如很多律师事务所与客户的委托代理合同会约定仲裁，就是因为律师事务所不希望与客户之间的争议闹上法庭被公开。

　　诉讼除特殊情形外实行公开审理，裁判文书一般情况下都是上网公开的，而且越来越多的案件会在线直播。仲裁程序以不公开审理为原则，且至少可以保证不管仲裁程序以何种方式结案都不会对外公示仲裁裁决书，这就意味着在案件没有一方被强制执行的情况下（这种情况下执行裁定书会被公示），通过任何官方和第三方渠道都无法获取案件相关信息，相当于在社会公众和案件当事人之间建立起了一道屏障，这对于企业的商誉保护乃至于后续融资均有积极意义。

　　2.因合同内容涉嫌违法而可能导致无效的合同。

　　实务中，部分合同内容具有较强的行业特点，或较为新颖，缺少明确法律规定及裁判尺度，此时会优先选择对该类争议具有经验的仲裁机构，其合同条款更有可能被仲裁认定有效，因为仲裁委更倾向于尊重当事人意思自治、尊重商业规则。而法院会持更加严格的态度，对缺少法律依据的合同条款更有可能认定为无效。

　　例如，私募股权投资相关合同有“对赌”、“回购”等特殊约定的，往往会约定仲裁。其他例如影视、保险等领域的合同也有这种倾向。注意这里是指选择具有丰富经验的知名仲裁机构而非任意仲裁机构。

　　另外对于合同内容涉嫌违法、无效的争议，当事人肯定不愿披露，并且更担心被追究责任，在这种情况下选择保密的、中立的仲裁管辖对当事人更有利。

　　3.有的经营者针对大批量的交易合同（特别是小额、消费类）会设置仲裁条款。

　　这样一来消费者就不得不选择仲裁，而仲裁最低收费也要数千元，这就使得消费者知难而退，而这正是经营者的目的。以1000元为标的，中国国际经济贸易仲裁委员会的收费为6100元，北京仲裁委员会的收费为17000元。

　　这种做法当然是不值得提倡的，而且有可能被认定无效。但从经营者的角度，可能有一定实际效果。

　　4.部分劳务类合同中，为了避免被认定为劳动关系，同时也给劳务人员索赔制造一些障碍，也有可能约定仲裁。当然，这种出发点也是不值得提倡的。

　　5.如果对方当事人的主要资产在境外，可以优先考虑约定仲裁。

　　我国法院目前的民商事判决尚无可以依据的国际公约在他国普遍获得执行，与我国签署双边司法协助协定的国家仅有37个，其中与韩国、新加坡、泰国签署的条约/协定中不包括承认与执行法院裁决。但在仲裁领域基于1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）所涵盖的168个成员国，赋予了仲裁裁决在全球范围内的可执行性，我国也早在1987年就加入了该公约。这就意味着符合基本条件的仲裁裁决就可以得到其他公约成员国司法体系认可并获得执行。

　　因此，如果对方当事人的主要资产位于境外，在与其进行交易的合同内容中约定仲裁可以得到相较于法院民商事判决更为高效地执行。

　　6.专属管辖地点对我方不利时，可选择仲裁。

　　首先应明确，专属管辖类案件仍允许约定仲裁。《民事诉讼法》第33条规定了若干案件类型的专属管辖（如房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等），法律与司法解释并未明确此类适用专属管辖的案件是否可以约定仲裁管辖。但从现有判例来看仍然可以约定仲裁，约定仲裁的同时就排除了法院的管辖。例如，《民事诉讼法》第33条第1款规定的“不动产纠纷”，不能约定其他法院管辖。因此当事人如果不愿意选择“不动产所在地法院管辖”，就只能约定仲裁。

　　7.对于对方当事人有较大破产可能的案件，不愿意被破产法院集中管辖的，应考虑选择约定仲裁。

　　根据《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”此时基于对全体债权人整体利益的保障这一原则，破产案件的管辖法院在破产程序中可能出现一定的地方保护主义问题。

　　此时选择仲裁程序可以在一定程度上解决这类问题。根据《破产法司法解释三》第8条规定，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。且前述《企业破产法》第21条也并未规定有关债务人的仲裁案件应当由破产法院集中管辖。实务中亦有案例支持这一观点。

　　8.在对方当事人人数较多的情形下，利用仲裁条款进行规则限定可以避免因纠纷所涉人数众多而造成的舆论压力。

　　《民事诉讼法》有集体诉讼（代表人诉讼）的规定，但仲裁程序想要将多个主体之间的多个合同争议合并处理，肯定要得到当事人同意，也没有类似集体诉讼的做法。

　　（二）约定法院管辖更适宜的情形

　　1.对于合同中约定的权利义务涉及第三方主体的，优先选择诉讼。

　　《仲裁法》及司法实务对仲裁程序中追加第三人持否定态度，如在张爱梅申请包露露、刘云龙撤销仲裁裁决民事裁定书[（2017）苏07民特2号]，法院就认为，根据《仲裁法》第58条，“仲裁庭只能裁决仲裁协议当事人之间的权利义务，不能对仲裁协议当事人以外的他人权利义务作出裁决，在当事人提出管辖权异议的情况下，仲裁庭追加其为第三人构成超裁。”

　　而相较于仲裁，诉讼程序中，对于必须共同进行诉讼的当事人，法院可以依职权通知其参加也可以由当事人提出申请追加。因此对于一些涉及第三人权利义务的合同类型，就比较适合选择约定法院管辖，例如：保理合同；涉及发包方、实际施工方、实际经营方的交易；交易相对方存在刺破公司面纱、突破法人人格独立可能性的，等等这些情形。

　　2.在与合同相对方实力相差悬殊时优先选择法院管辖。

　　首先，在仲裁程序中，可由当事人约定仲裁庭的组成方式并自主选定或者委托指定仲裁员，而法院诉讼当事人不能选择审判庭的组成方式和审判员。显然仲裁员的选择对案件的裁决至关重要。但当一方是自然人而另一方是专业公司的情况下，公民由于缺乏较为专业的仲裁知识就在仲裁程序尚未启动时便处于劣势。

　　另外，仲裁一裁终局，不存在上诉或再审，也不得向法院起诉。当事人只有提出证据证明仲裁裁决确实存在《仲裁法》第58条所列情形之一，经仲裁委员会所在地中级人民法院审查核实，才可以撤销仲裁裁决；或者通过《民事诉讼法》第237条以及《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》向有管辖权的法院申请不予执行仲裁裁决。这就意味着如果当事人对仲裁结果不满意，只能向法院寻求救济，但是法院在审查时大多仅就仲裁程序问题进行审查，鲜有涉及实体内容部分，当事人如果想救济自己的权利颇为困难。对比之下，我国法院诉讼实行两审终审制，当事人不服法院判决可以上诉或者申诉。

　　因此选择法院管辖对于较为弱势一方的当事人更为有利。

　　3.如果将来发生的纠纷中财产保全可能比较重要，则建议选择约定法院管辖。

　　因为在出现被申请人转移财产等紧急情况时，仲裁庭无法对申请人的利益提供有效的保护。根据《仲裁法》第28条以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第3条规定，仲裁当事人申请财产保全需要通过仲裁委员会向人民法院递交申请，而仲裁委员会仅仅是作为一个申请材料传递者的角色，对财产保全没有任何实质审查权。

　　另外，对于保全申请书应载明的事项虽然在《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第1条有所列明，但在实务中各地审查标准不统一，仲裁机构和人民法院之间也缺乏有效的信息共享机制，导致当事人常常以“盲人摸象”的方式来进行财产保全的申请，大大提高了仲裁中申请财产保全的难度。

　　除上述因素外，还可以适当考虑：收费标准仲裁更高、仲裁委的调查取证职能较弱。